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O regime jurídico da concessão de benefícios fiscais em domínio de ICMS

Artigo publicado no Jornal do Comércio

O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), estatuído no art. 155, II, da CRFB/88, é um tributo de características eminentemente nacionais (os IVAs assim o são), que difunde os seus efeitos pelo território inteiro do país, até mesmo em decorrência de sua plurifasia e da não-cumulatividade. Tendo se configurado como um imposto partilhado entre os Entes Subnacionais, especificamente dentre os Estados e o Distrito Federal, acarretou, em consequência, uma superior necessidade de harmonização entre as legislações de regência dos diversos sujeitos ativos do gravame fiscal, quais sejam, as Unidades da Federação.

Neste diapasão, em face de tais peculiaridades, o ICMS se constitui no mais rígido dos tributos pátrios, tendo sua conformação nacional, afora amplamente delineada na própria Carta Magna, estabelecida, também, em Leis Complementares, em Resoluções do Senado Federal e em Convênios celebrados pelo conjunto dos Estados e do Distrito Federal no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).  Sua instituição, entretanto, como não poderia deixar de ser, cabe à lei ordinária de cada um dos Estados e do Distrito Federal.

A principal razão de ser dos aludidos Convênios, como é cediço, diz respeito à concessão de benefícios, incentivos e favores fiscais em regime de ICMS, independentemente de sua espécie e finalidade – o que inclui, até mesmo, programas especiais de parcelamentos –, por força do disposto no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CRFB/88, regulamentado pela LC nº 24/75, que prescreve a necessidade de aprovação unânime dos aludidos acordos conveniais no âmbito do colegiado interestadual.

O fundamento da harmonização da política fiscal no âmbito do imposto estadual de consumo diz com os princípios constitucionais do Federalismo, da autonomia, Republicano, da legalidade, da isonomia tributária e da vedação de diferença tributária em razão de procedência ou destino, como, também, em valores tais quais a neutralidade fiscal, a saudável e livre concorrência, a competitividade econômica e na rejeição da famigerada “guerra fiscal”.

A interpretação sistemática destes postulados não deixa dúvidas quanto à constitucionalidade do regime jurídico estabelecido para a concessão de benefícios e favores fiscais em domínio de ICMS, qual seja a celebração de Convênios celebrados pelos Estados e Distrito Federal no CONFAZ, bem como, ao revés, quanto à inconstitucionalidade dos benefícios concedidos ao arrepio do mencionado sodalício.

Entretanto, afora a celebração de Convênio no enclave das respectivas Unidades Federadas, os benefícios fiscais de ICMS necessitam, também, da aprovação do Poder Legislativo do respectivo Ente federativo, forte no princípio constitucional da legalidade estrita e da separação de poderes. Não basta, portanto, a mera ratificação dos convênios pelos próprios Poderes Executivos, como previsto no, para muitos, inconstitucional art. 4º da LC nº 24/75, sendo necessária, também, a aprovação legislativa, mesmo que de forma tácita, como previsto no art. 28, § 2º, da Lei Básica do ICMS gaúcho (Lei nº 8.820/89).

Fortes neste regime jurídico aplicável, os benefícios fiscais de ICMS inconstitucionalmente outorgados por um Estado não geram o direito de crédito para os contribuintes situados em outros Estados da Federação, o que, à evidência, não fere o princípio da não-cumulatividade aplicável ao imposto, até porque este não foi recolhido à Unidade federativa de origem.